Na etapie realizacji inwestycji infrastrukturalnych jednym z najczęstszych źródeł sporów pomiędzy wykonawcą a inwestorem jest sposób opisu przedmiotu zamówienia oraz jego interpretacja przez strony. Problem ten szczególnie wyraźnie ujawnia się w kontraktach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie na wykonawcę nakładane są dodatkowe obowiązki związane zarówno z projektowaniem, jak i wykonaniem robót. Kwestia ta nabiera szczególnego znaczenia w przypadku zamówień realizowanych w reżimie Prawa zamówień publicznych, gdzie precyzja i kompletność opisu przedmiotu zamówienia mają fundamentalne znaczenie dla prawidłowego przebiegu postępowania oraz realizacji inwestycji.
Obowiązek precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia
Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nakładają na zamawiających publicznych (w tym sektorowych) obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 PZP). Inwestor odpowiada zatem, aby treść przedstawionej potencjalnym oferentom dokumentacji zamówienia pozwalała na prawidłową identyfikację zakresu prac oczekiwanych do wykonania przez zamawiającego oraz ryzyk, jakie inwestor przenosi na oferentów. Należy pamiętać, iż niedochowanie tego obowiązku może stanowić podstawę do formułowania przez przyszłego wykonawcę roszczeń lub oczekiwania wprowadzenia zmian do zakresu umowy, które mogą niekorzystnie oddziaływać na zakładane przez inwestora koszty realizacji prac oraz finansowanie inwestycji. Ma to szczególne znaczenie w inwestycjach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, bowiem w tym wypadku inwestor opisuje przedmiot zobowiązania w ramach programu funkcjonalno-użytkowego. Treść tego dokumentu opracowywana jest zwykle przez osoby zaangażowane w funkcjonowanie przyszłej inwestycji.
Oznaczenie przez inwestora konkretnych rozwiązań technicznych
W ramach programu funkcjonalno-użytkowego dopuszczalnym jest oznaczenie oczekiwanych przez zmawiającego rozwiązań technicznych poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia danego produktu (art. 99 ust. 5 PZP). Nie można przy tym pomijać, iż takie rozwiązanie dopuszczalne jest jedynie w uzasadnionych przypadkach, a inwestor winien każdorazowo wskazywać, iż dopuszcza rozwiązanie równoważne poprzez oznaczenie „lub równoważny” (ustawodawca formułuje takie oczekiwanie wprost w treści przepisu). Co więcej w sytuacji, w której zamawiający chciałby skorzystać z uprawnienia wskazanego w tym przepisie winien także oznaczyć tzw. „kryteria równoważności” co pozwalać ma na z jednej strony na dokonanie oceny czy oferowane przez oferentów rozwiązania równoważne mieszczą się wymaganiach zamawiającego, a z drugiej strony pozywają na dokonanie weryfikacji przez oferentów czy proponowane przez nich rozwiązania spełniać będą wymagania zamawiającego (zob. wyrok KIO z 22.03.2013 r., KIO 522/13, LEX nr 1308920). Nie można przy tym pomijać, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do fikcji polegającej na formułowaniu tak szczegółowych i skomplikowanych wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych, które w praktyce uniemożliwiają wybór alternatywnego rozwiązania przez oferentów (zob. wyrok KIO z 31.07.2017 r., KIO 1432/17, LEX nr 2349296.).
Minimalny niezbędny zakres opisu – jak wyważyć proporcje?
Przygotowując opis przedmiotu zamówienia inwestor winien zatem w miarę możliwości definiować swoje wymagania poprzez szczegółowy opis funkcjonalności, jakich oczekuje od przyszłego obiektu zamiast formułować oczekiwania poprzez wskazywanie konkretnych rozwiązań. Warto rozważyć przy tym posługiwanie się normami technicznymi czy oznaczeniem minimalnych progów jakościowych. Niewątpliwie korzystnym dla inwestora będzie skorzystanie z możliwości przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 PZP). Takie działanie może przyczynić się nie tylko do poznania rozwiązań dostępnych na rynku, ale przede wszystkim dostosować oczekiwania inwestora do posiadanego budżetu. Jeśli zaś inwestor oczekuje znacznie większej kontroli nad ostatecznym kształtem planowanej inwestycji powinien rozważyć skorzystanie z formuły „buduj”, w której w pierwszej kolejności wraz z projektantem opracuje szczegółowy projekt realizowanej inwestycji. Co ważne, inwestor może w ramach inwestycji realizowanej w formule „buduj” zastosować ryczałtowe wynagrodzenie lub nawet pozwolić przyszłemu wykonawcy na optymalizację projektów, w tym w oznaczonym przez siebie zakresie.
Wnioski i dobre praktyki dla zamawiających
Orzecznictwo KIO oraz szczegółowa analiza przepisów oraz poglądów wiodących prawników pozwalają na wypracowanie kilku zasad kierunkowych pozwalających na ograniczenie ryzyk związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Kluczowe wydaje się przede wszystkim, aby:
- opis przedmiotu zamówienia był na tyle szczegółowy, aby wykonawca mógł prawidłowo oszacować zakres i koszt realizacji robót;
- oznaczone przez inwestora parametry techniczne spełniały rzeczywiste potrzeby inwestycji, przy jednoczesnym unikaniu posługiwania się rozwiązaniami nieeliminującymi wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie innymi równoważnymi środkami;
- każdorazowo rozważyć przeprowadzenie konsultacji rynkowych, z możliwie szerokim kręgiem wykonawców, co pozwoli na znacznie lepsze dopasowanie opisu przedmiotu zamówienia do realiów technologicznych i dostępnych rozwiązań;
- w prowadzonych inwestycjach z zakresu gospodarki wodno-ściekowej uwzględniać specyfikę środowiskowych obiektów inżynierskich – np. możliwość wystąpienia kolizji z istniejącą infrastrukturą podziemną, przeprowadzić szczegółową analizę warunków gruntowo-wodnych czy obowiązku utrzymywania istniejącej infrastruktury w eksploatacji przez okres modernizacji;
- jeśli to możliwe, pozostawić wykonawcy swobody co do doboru przez niego technologii przyszłego obiektu pod warunkiem spełnienia minimalnych wymagań zamawiającego, oczywiście z uwzględnieniem doświadczeń inwestora oraz wykorzystywanych przez niego rozwiązań technicznych.
Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia powinien także umożliwiać zachowanie konkurencyjności przez oferentów oraz zidentyfikowanie przez oferentów wszystkich ryzyk mogących wystąpić na etapie realizacji zamierzenia.
Mateusz Biciutko, radca prawny w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych, Zespole Infrastruktury w Kancelarii JDP
Artykuł opublikowany w miesięczniku: Zeszyty Izby Gospodarczej Wodociągi Polskie 06/2025
